Há seis anos, Richard Hershey estava a distribuir panfletos religiosos num passeio público de um parque público em torno de uma arena pública em Bossier City, Louisiana, quando foi abordado por agentes da polícia que insistiram para que ele parasse. Hershey, que estava promovendo as opiniões da Associação Vegetariana Cristã fora de um concerto de rock cristão na Bossier City Arena, destacou que estava exercendo sua liberdade de expressão e liberdade de religião garantidas constitucionalmente. Observou também que os agentes não interferiram com outro panfletário, que fazia publicidade a uma estação de rádio local.
Os policiais não se comoveram. Se Hershey não fosse embora imediatamente, disseram eles, ele seria preso e também seria levado para a prisão se ousasse voltar ao parque.
Seria difícil imaginar uma violação mais flagrante dos direitos da Primeira Emenda. Mas em Outubro passado, o Tribunal de Apelações do 5º Circuito dos EUA considerou que a Hershey não poderia processar os agentes responsáveis por isso porque estavam protegidos por imunidade qualificada, uma doutrina que proíbe reivindicações federais de direitos civis, a menos que aleguem violações de leis “claramente estabelecidas”. Agora, a Hershey está a pedir ao Supremo Tribunal que anule esta conclusão surpreendente, o que ilustra como as interpretações amplas da imunidade qualificada impedem que as vítimas de má conduta policial escandalosa reivindiquem os seus direitos.
“O direito de evangelizar em público, livre da supressão governamental baseada em pontos de vista, está tão claramente estabelecido quanto qualquer direito no firmamento”, observam os advogados da Hershey, que incluem o ex-procurador-geral Paul Clement e litigantes do First Liberty Institute, em uma petição à Suprema Corte apresentada na última sexta-feira. “É diretamente protegido por duas cláusulas separadas, mas sobrepostas, da Primeira Emenda – as cláusulas de liberdade de expressão e de livre exercício – e por decisões deste Tribunal que sublinham que a discriminação de pontos de vista é proibida e que a discriminação contra o discurso religioso é discriminação de pontos de vista (im) pura e simples. Nenhum funcionário do governo deveria precisar de um precedente de circuito preciso para ilustrar o que a própria Constituição e os casos deste Tribunal deixam claro além de qualquer crítica.”
Hershey entrou com sua ação sob 42 USC 1983, que autoriza as pessoas a processar autoridades estaduais ou locais por violarem direitos estatutários ou constitucionais de acordo com a lei. Essa disposição, que remonta à Lei dos Direitos Civis de 1871, nada diz sobre imunidade qualificada. A Suprema Corte inventou essa doutrina no caso de 1982 Harlow v. na teoria de que os funcionários deveriam ser responsáveis nos termos da Seção 1983 apenas quando fossem devidamente informados de que sua conduta era ilegal ou inconstitucional.
Tal como interpretado pelos tribunais inferiores, a imunidade qualificada evoluiu para um requisito de que os demandantes citem precedentes envolvendo factos quase idênticos, o que pode ser especialmente desafiador quando os demandantes alegam abusos tão flagrantes que raramente são cometidos, documentados ou litigados. Mas começando com Esperança v. Pelzer em 2002, o Supremo Tribunal deixou claro que as vítimas de violações constitucionais “óbvias” não têm de citar casos semelhantes. O Tribunal reiterou esse ponto no caso de 2020 Taylor v..
Embora Ter esperança e Taylor envolvendo alegações da Oitava Emenda de punição “cruel e incomum”, a maioria dos tribunais federais de apelação entenderam a exceção da “obviedade” à imunidade qualificada como um princípio geral que também se aplica a supostas violações de outros direitos constitucionais. Mas o 5º Circuito recusou-se a reconhecer essa exceção fora do contexto da Oitava Emenda. Em particular, evitou que os demandantes solicitassem indenização por violações óbvias da Primeira Emenda, como prender um repórter por fazer perguntas, a menos que conseguissem localizar um precedente do 5º Circuito que fosse direto ao ponto.
O juiz do Quinto Circuito, James Ho, expressou repetidamente sua consternação com essa situação. Mesmo assim, ele concordou quando um painel do 5º Circuito bloqueou o processo da Hershey em outubro, dizendo que ele estava vinculado aos precedentes do tribunal de apelações.
As afirmações da Hershey “deve foram amplamente suficientes para derrotar a imunidade qualificada nesta fase preliminar do processo” e “permitir que Hershey prossiga para o julgamento”, escreveu Ho em sua opinião concordante. “Afinal, a Suprema Corte negou repetidamente a imunidade qualificada quando considerou a violação constitucional tão ‘óbvia’ que não exigiu que o autor identificasse uma jurisprudência factualmente indistinguível.”
Sob Ter esperança e Taylor“deve ser suficiente para derrotar a imunidade qualificada que a alegada violação constitucional seja óbvia”, escreveu Ho. “E este princípio da ‘obviedade’ deve ser intuitivo para todos os que valorizam os nossos direitos constitucionais.” Ho citou uma observação que o juiz da Suprema Corte Neil Gorsuch fez como juiz do 10º Circuito em 2015: “Algumas coisas são tão obviamente ilegais que não requerem explicação detalhada”.
Gorsuch acrescentou que “às vezes as coisas mais obviamente ilegais acontecem tão raramente que um caso em questão é em si uma coisa incomum”. Ele pensou que “seria notável se a conduta mais obviamente inconstitucional fosse a mais isenta de responsabilidade apenas porque é tão flagrantemente ilegal que poucos ousam tentar”.
Ho disse que “certamente” concordava com Gorsuch. Mas no 5º Circuito, ele observou: “Ter esperança e Taylor aplicam-se apenas às reivindicações da Oitava Emenda de criminosos encarcerados.” Ho achava que o tribunal deixou isso claro em 2024, quando rejeitou o processo da Primeira Emenda que a jornalista Priscilla Villarreal, em Laredo, Texas, moveu depois de ter sido acusada de dois crimes porque pediu a um policial que confirmasse informações sobre um acidente de carro fatal e um suicídio público.
Em Villarreal v. Cidade de Laredoa maioria observou que Ter esperança e Taylor foram “casos da Oitava Emenda”, que, segundo ele, estabeleceram apenas uma exceção “estreita” que o Villarreal não poderia invocar. Ho juntou-se a seis outros juízes para discordar vigorosamente dessa decisão. Mas embora o Supremo Tribunal tenha anulado a decisão contra o Villarreal no final desse ano, observou Ho, “o nosso tribunal já a restabeleceu”. Em prisão preventiva em abril de 2025, o 5º Circuito bloqueou novamente o processo do Villarreal, dizendo que sua decisão anterior foi “substituída” apenas na medida em que atendesse aos requisitos para provar uma prisão retaliatória.
Dadas as objecções de Ho à abordagem do 5º Circuito sobre a excepção da “obviedade”, é um pouco intrigante que ele tenha concordado quando o tribunal rejeitou a petição de Hershey para uma nova audiência en banc do seu caso em Dezembro passado. “Deveria ser desnecessário dizer”, escreveu Ho, que “a liberdade de expressão garantida pela Primeira Emenda inclui o discurso religioso” e “a obviedade desse direito deveria ter sido suficiente para derrotar a imunidade qualificada neste caso, sem a necessidade de um caso factualmente idêntico que o afirmasse”. Ho, no entanto, juntou-se à maioria ao deixar passar a oportunidade de reconsiderar a compreensão limitada do 5º Circuito do princípio reconhecido no Ter esperança e Taylor.
Sete juízes votaram para repetir o caso de Hershey. Numa opinião apoiada pelos outros seis dissidentes, o juiz Andrew Oldham repreendeu Ho por se opor a uma nova audiência. “De acordo com o juiz Ho, a abordagem do nosso tribunal à imunidade qualificada nos casos da Primeira Emenda é profundamente falha”, escreveu Oldham. “Se o nosso precedente é tão mau, no entanto, deveríamos obviamente vá en banc para derrubá-lo. É extremamente estranho dizer: ‘nosso precedente exige perseguição aos cristãos’ e depois dizer: ‘não deveríamos ir en banc para consertar isso!'”
Agora é responsabilidade da Suprema Corte “consertar”, argumentam os advogados da Hershey. “A decisão abaixo errou excepcionalmente uma questão excepcionalmente importante”, escrevem eles. “Obrigado por um precedente errôneo, um painel do Quinto Circuito concedeu imunidade qualificada aos policiais e agentes de segurança que violaram os direitos da Primeira Emenda que foram claramente
estabelecida há décadas.”
Os defensores da imunidade qualificada argumentam frequentemente que é necessário proteger os agentes da responsabilidade por decisões de boa-fé tomadas em circunstâncias desafiantes. Mas os policiais que ameaçaram Hershey “não tiveram que tomar uma decisão de vida ou morte em uma fração de segundo”, observa a petição. “Tudo o que os policiais tiveram que fazer para evitar responsabilidades foi não fazer nada.”
Em vez disso, os policiais “cometeram desnecessariamente uma violação constitucional óbvia, ameaçando prender o peticionário, obrigando-o a sair e banindo-o indefinidamente de um parque público sob pena de prisão, ao mesmo tempo em que deixavam o folheto comercial em paz”, escrevem os advogados de Hershey. “As violações constitucionais não são mais claras do que isso, e [Section 1983] promete inequivocamente uma solução.”
Os americanos “têm o direito claro de se envolverem na distribuição pacífica de panfletos, e a proibição da discriminação de pontos de vista, especialmente pontos de vista religiosos desfavoráveis, é claramente clara”, diz a petição. “Os funcionários do governo não precisam de um precedente de circuito local para lhes dizer isso. Na verdade, seria de esperar que não existisse um precedente de circuito local precisamente porque a linha constitucional está tão claramente estabelecida que ninguém a cruzou anteriormente. Não há razão para conceder imunidade aos oficiais simplesmente porque eles foram aonde nenhum oficial anterior jamais se atreveu a pisar.”
A postagem Policiais da Louisiana ameaçaram prender um homem por distribuir folhetos religiosos. Eles obtiveram imunidade qualificada. apareceu primeiro em Reason.com.
